« Le pouvoir discrétionnaire, comment s’exerce-t-il ? »

Le pouvoir discrétionnaire, comment s’exerce-t-il ?

Vincent Dubois

La notion de pouvoir discrétionnaire, initialement surtout employée d’un point de vue juridique, est devenue un outil d’analyse du travail administratif et de la mise en œuvre des politiques publiques. Elle occupe une place centrale dans l’étude de la street-level bureaucracy. Elle est aujourd’hui mobilisée dans d’innombrables travaux, et a même son quasi traité, sous la forme d’un ouvrage qui en explore les nombreuses implications théoriques et déclinaisons thématiques . L’importance qu’on lui accorde se comprend de multiples manières. Dans l’étude du droit, elle oriente vers l’analyse de la law in practice, au-delà de la focalisation exclusive sur la law in books du positivisme juridique. Sans pouvoir d’appréciation dans l’application des règles, nul besoin d’en étudier les usages. C’est pour une large part l’identification d’un pouvoir discrétionnaire qui justifie l’analyse minutieuse du travail administratif, des pratiques des agents de base qui mettent en œuvre l’action publique, des relations qu’ils entretiennent au quotidien avec le public. Sans pouvoir discrétionnaire, pas de variations interindividuelles ou de dilemmes dans l’effectuation du travail de l’administration, pas de policy-making role des street-level bureaucrats, pas de réel enjeu de la confrontation avec le public. En bref, c’est l’existence du pouvoir discrétionnaire, son exercice qui ne peut jamais être déterminé par avance, les contextes organisationnels ou historiques de cet exercice, les contradictions ou limites qu’il révèle dans les programmes et les normes à appliquer, ses effets sur le traitement des situations et des individus qui conduisent les chercheuses et chercheurs à s’intéresser avec profit à ce qui, sans cela, pourrait n’apparaître que comme des actes techniques et des relations administratives sans véritable enjeu.

Après plusieurs décennies de travaux variés mobilisant cette notion, on ne peut plus guère considérer l’indentification d’un pouvoir discrétionnaire comme un résultat de recherche. C’est bien plutôt un possible point de départ, un postulat à interroger (quels sont au juste l’étendue de ce pouvoir et les objets sur lesquels il s’exerce ?), et à partir duquel on peut orienter l’observation et formuler de nouvelles hypothèses. En bref, c’est moins une réponse qu’une question, posée de diverses manières au fil de cet ouvrage. Cette question, on peut la résumer en reformulant celle à partir de laquelle Michel Foucault reconsidère le pouvoir en général : le pouvoir (discrétionnaire), comment s’exerce-t-il ? En la posant, Michel Foucault s’éloigne de la définition du pouvoir comme un attribut, ou une substance, pour le considérer de manière situationnelle, processuelle et relationnelle. De la conception agonistique qui en procède, on peut notamment retenir que l’exercice du pouvoir est moins celui de la coercition pure ou de la contrainte totale, que le déroulement d’une lutte, certes inégale, qui ne dure que tant que son protagoniste le plus faible fait preuve de résistance, fut-ce de façon minimale. La relation de pouvoir n’existe ainsi pas en tant que telle si le plus fort a d’avance partie gagnée, et cesse lorsque sa victoire est définitive. Cette conception relationnelle et processuelle du pouvoir est donc aussi une conception située, que l’on considère cette situation comme celle du moment de l’interaction gofmanienne, ou celle qui désigne l’état, à un moment donné, de la structure de rapports sociaux considérés d’un point de vue plus global (l’un des défis de l’analyse étant idéalement d’articuler ces deux niveaux).

Le pouvoir discrétionnaire, comment s’exerce-t-il ? Cette question générique peut se décliner de plusieurs manières. Elle conduit en premier lieu à s’interroger sur les contextes socio-historiques de cet exercice. À partir de la perspective juridique qui est la sienne, Stéphanie Hennette Vauchez contribue de manière originale à la réflexion en ce sens, en montrant ce que la situation théoriquement exceptionnelle de l’« état d’urgence » permet en termes de pouvoir discrétionnaire, que les contextes ordinaires ne permettent pas, ou permettent moins. La nécessaire contextualisation du pouvoir discrétionnaire ne se résume cependant pas à l’identification d’effets de conjonctures spécifiques. Elle doit plus largement donner lieu à une véritable historicisation, c’est-à-dire à l’inscription analytique des relations de pouvoir observées dans la trajectoire historique des systèmes de gouvernement et des politiques, et dans celle des problèmes et populations traitées. On peut identifier un pouvoir discrétionnaire lorsque, au moment de l’« invention du chômage » à la fin du XIXe siècle, le secours aux chômeurs était organisé localement par des caisses syndicales, et aujourd’hui lorsqu’il s’agit de statuer sur l’effectivité de la « recherche active d’emploi ». Vu de haut, ce pouvoir discrétionnaire peut paraître présenter certaines similitudes à l’une et l’autre période : son exercice tient dans les deux cas en un jugement autant moral que réglementaire sur le « mérite » des sans-emplois à recevoir un soutien. Mais ni les systèmes d’aide, ni la situation objective de l’emploi, ni les représentations dominantes du chômage ne sont équivalentes dans ces deux cas, et seule son historicisation permet de comprendre ce que discrétionnaire veut dire dans l’un et dans l’autre.

Considérer le pouvoir discrétionnaire comme une relation plutôt que comme un déjà-là conduit en second lieu à s’interroger sur la nature des relations qui le constituent comme tel — ou non. Céline Gabarro rappelle ainsi à juste titre que si l’attribution différenciée de l’Aide médicale d’État (l’AME) constitue bien un pouvoir que les agents exercent sur les demandeurs, l’incertitude des règles qui fonde ce pouvoir heurte leur éthos légaliste, et la variation dans leur application peut les mettre en porte-à-faux au sein de leur administration. Ce qui est pouvoir dans la relation aux usagers est aussi souffrance dans la relation à soi et son métier, et source potentielle de problèmes dans la relation aux collègues. C’est sans doute là un point qui n’est pas toujours suffisamment identifié : les agents placés en position d’exercer un pouvoir discrétionnaire sont par là même exposés à des « dilemmes » que d’autres ne connaissent pas (M. Lipsky l’évoquait déjà), et davantage tenus pour individuellement responsables des décisions qu’ils et elles prennent. Autrement dit les agents qui l’exercent sont aussi contraints par le pouvoir discrétionnaire.

En troisième lieu, une conception pleinement relationnelle du pouvoir discrétionnaire implique d’aller au-delà de la seule observation des caractéristiques, des pratiques et des représentations des agents administratifs, pour intégrer à l’analyse celles du public. Si cette proposition peut paraître faiblement originale, force est cependant de constater que beaucoup de travaux se situent du côté des agents plus que de celui du public. À cet égard, analyser le pouvoir discrétionnaire du point de vue de ceux sur lesquels il s’exerce, comme le propose ici Aline Daillère, apparaît comme une utile contribution complémentaire à l’analyse du travail des agents. Comment en effet saisir le caractère stigmatisant ou réconfortant de la relation avec l’administration, considérer son déroulement comme insupportable ou acceptable, ses issues comme discriminantes ou justes, en ne regardant que d’un côté de cette relation, et en l’évaluant sur la base de critères qui ne sont pas forcément partagés par ceux qui sont placés de l’autre côté ? Non que ces derniers détiennent toute la vérité du pouvoir qui s’exerce sur eux, mais parce que la vérité de ce pouvoir intègre nécessairement leur vérité.

Il en va ainsi de la dérive arbitraire du pouvoir discrétionnaire. L’analyste peut et doit identifier cet arbitraire, comme lorsque deux agents statuent différemment sur un même cas, ou que le même agent statue différemment sur deux cas identiques. Mais les effets de l’arbitraire sont aussi ceux de la perception, justifiée ou non, des décisions qui les concernent comme arbitraire par les administrés. Joe Soss en a notamment bien montré les incidences politiques, quand le sentiment d’être exposé à des règles opaques fonde une défiance généralisée à l’égard des institutions . C’est là une des manières de reconsidérer la question de l’arbitraire, posée à plusieurs reprises dans cet ouvrage. Car il y a comme un implicite juridique dans les usages les plus fréquents de la notion d’arbitraire, qui désigne une variabilité dans l’application des règles non fondée sur ces règles elles-mêmes. L’analyse sociologique des pratiques, qui ne sont jamais réductibles à l’application de « règles », conduit à les distinguer de la régularité. Sur cette base, il est possible, et c’est là une part essentielle de l’analyse du pouvoir discrétionnaire, d’identifier les principes explicatifs (et donc la régularité) de la variabilité de l’application des règles. Autrement dit ce qui peut être considéré comme arbitraire lorsqu’on se réfère aux règles a néanmoins sa logique et ses raisons, lorsqu’on analyse les conditions déterminant leurs usages, qui peuvent tenir aux contextes organisationnels, aux caractéristiques des agents ou à celles du public. L’arbitraire n’est donc pas l’aléatoire, et ce qui est arbitraire juridiquement peut être fondé (ce qui ne veut pas dire justifié) socialement. C’est là peut-être une manière de prolonger la réflexion sur l’exercice du pouvoir discrétionnaire.